O que é dispensa obstativa?

- por Fernanda Marroni   É a despedida de empregado não optante pelo FGTS, durante o nono ano de trabalho na mesma empresa com a finalidade de obstar a aquisição de estabilidade do empregado (10 anos). Hoje, não é mais utilizado, por isso muitas vezes é perguntado em provas e concursos, por ser uma prática muito utilizada antes do advento da obrigatoriedade à filiação ao regime do FGTS.

Pode-se dizer também que a dispensa obstativa é aquela que visa impedir que o empregado venha a se prevalecer de eventual estabilidade no emprego, ainda que provisória. Por exemplo: o empregador que despede empregado que sofre acidente do trabalho, sem a expedição do CAT ao órgão previdenciário.

Este nome é pouco comum no dia-a-dia das relações trabalhistas, mas é algo que os empresários devem estar atentos quando pretenderem rescindir o contrato de trabalho de alguns de seus empregados.

Dispensa obstativa é aquela que tem como causa obstar, impedir, evitar a consumação ou aquisição de um direito por um empregado. Ocorre quando o empregador dispensa um empregado que está prestes a adquirir um direito.

A dispensa obstativa encontra suporte legal na legislação trabalhista e civil, e já existem precedentes no Tribunal Superior do Trabalho.

O Art. 499 da CLT prevê em seu §3º que a despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição de estabilidade, sujeitará o empregador a pagamento em dobro da indenização prescrita nos artigos 477 e 478.

A indenização de que trata o dispositivo supracitado foi substituída pela multa rescisória de 40% sobre os depósitos do FGTS.

Já no Código Civil (CC) a dispensa obstativa encontra fundamento legal no art. 129 que dispõe o seguinte: Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.”

Mas é importante dizer que o risco da empresa em despedir alguém na iminência de adquirir o direito à estabilidade não se restringe ao pagamento da multa em dobro. Verificada a má-fé do empregador na dispensa, o empregado poderá ser reintegrado ao cargo ou mesmo receber uma indenização referente a todo período de estabilidade.

Na história do Direito do Trabalho Brasileiro, temos como exemplo típico de combate à dispensa obstativa a edição da súmula nº 26 do TST (já cancelado), que presumia obstativa à estabilidade de emprego a despedida, sem justo motivo, do empregado que alcançasse 9 anos de serviços na empresa. Na época da edição dessa súmula era comum as empresas dispensarem empregados com mais de nove anos de emprego, a fim de evitar a aquisição da estabilidade decenal prevista no art. 492 da CLT (revogado pela Constituição Federal de 1988).

Desde o advento da Constituição Federal de 1988 não há mais a possibilidade de adquirir a estabilidade decenal. Contudo, é muito comum as convenções ou acordos coletivos de trabalho estabelecerem estabilidades provisórias.

Um caso típico onde o art. 129 do Código Civil, combinado com o § 3º do art. 499 da CLT pode ser aplicado, está nas cláusulas que prevêem estabilidade aos empregados que já estão prestes a se aposentar. Geralmente estas cláusulas estabelecem que o empregado que atingir um determinado tempo de serviço não poderá ser dispensado. Como exemplo, podemos citar a convenção coletiva de trabalho dos empregados no comércio de São Paulo, a qual estabelece que o empregado que contar com 28 anos de tempo de serviço, e no mínimo 5 anos no mesmo empregador, contará com estabilidade provisória de emprego que poderá variar entre 6 meses e 2 anos.

Inicialmente o tema foi analisado pelo Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar os Embargos em Recurso de Revista (nº 464501/98. Segundo o TST, considera-se obstativa a despedida sem justa causa de empregado quando faltam apenas 12 dias para a aquisição de direito à garantia no emprego previsto em acordo coletivo de trabalho. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição, cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte, a quem desfavorecer. (Cód. Civil de 1916, art. 120; atual art. 129). Mas é oportuno dizer que o art. 129 do CC pode também ser aplicado em prol da empresa, pois assim como protege o empregado, protegerá o empregador no caso de malícia do empregado, quando este agir maliciosamente a fim de preencher eventuais requisitos necessários a obtenção de um direito. Isso posto, sugerimos que antes de programar a dispensa de um empregado, exceto no caso de justa causa, a empresa consulte a norma coletiva da categoria a fim de verificar se o empregado está na iminência de adquirir alguma estabilidade provisória, sob pena de ter que reintegrar o empregado ou ainda converter o tempo de serviço da estabilidade em indenização, além de outros custos como advogado, custas e despesas processuais.